DECIZIA nr. 405/2016 prin care C.C.R. a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 alin. (1) din Codul penal din 1969 si ale art. 297 alin. (1) din Codul penal, privind infracțiunea de abuz în serviciu

(…)

41. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea observă că incriminarea unor fapte absorbite în noţiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Astfel, această reglementare incrimina în art.147 şi art.158 „abuzul de putere în contra particularilor” şi „abuzul de autoritate în contra lucrului public”. De asemenea, Codul penal din 1936, publicat în Monitorul Oficial al României, nr.65 din 18 martie 1936, incrimina, în Secţiunea V, abuzul de putere – art.245, abuzul de autoritate – art.246 şi excesul de putere – art.247. Codul penal român din 1969, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.65 din 16 aprilie 1997, incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor – art.246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi – art.247 şi abuzul în serviciu contra intereselor publice – art.298. Curtea observă că, în prezent, în art.297 din Codul penal, cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice şi de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, art.247 şi art.248) în Codul penal din 1969.

42. Totodată, Curtea reţine că Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, 18 descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziţia cuprinsă în art.132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care acesta face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu.

43. În acest context, Curtea constată că, art.19, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr.365/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.903 din 5 octombrie 2004, recomandă statelor părţi să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative şi a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracţiune, în cazul în care actele au fost săvârşite cu intenţie, faptei unui agent public de a abuza de funcţiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abţine să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obţine un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

44. Totodată, Curtea observă că, analizând claritatea şi previzibilitatea unor norme ce incriminau abuzul în serviciu, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că dispoziţiile de drept penal în cauză, precum şi interpretarea acestora, erau moştenite din fostul sistem legal sovietic. Astfel, autorităţile naţionale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piaţă (Hotărârea din 25 iunie 2009 pronunţată în Cauza Liivik împotriva Estoniei, par.97).

45. Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, art.7 par.1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii 19 conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevede şi principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă, astfel, că legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi pedepsele aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora [Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, par.29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, par.145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K. împotriva Turciei, par.51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achour împotriva Franţei, par.41 şi 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, par.33 şi 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, par.140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, par.107 şi 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr.2), par.93, 94 şi 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, par.78, 79 şi 91]. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificaţia noţiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conţinutul textului despre care este vorba şi de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilităţii legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanţele cauzei, consecinţele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniştilor, care sunt obligaţi să dea dovadă de o mare prudenţă în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se aşteaptă din partea lor să acorde o atenţie specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, par.35; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, par.35; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, par.109).

46. Având în vedere principiul aplicabilităţii generale a legilor, Curtea de la Strasbourg a reţinut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forţa lucrurilor, formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare şi aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare şi de adaptare la circumstanţele schimbătoare va exista întotdeauna. Deşi certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situaţie. Rolul decizional conferit instanţelor urmăreşte tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenţei ca izvor de drept fiind o componentă necesară şi bine înrădăcinată în tradiţia legală a statelor membre. Prin urmare, art.7 par.1 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunţată în Cauza S.W. împotriva Regatului Unit, par.36). Curtea reţine că cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în legătură cu principiul clarităţii şi previzibilităţii legii au fost înglobate de instanţa de contencios constituţional în propria jurisprudenţă (a se vedea, de exemplu, Decizia nr.717 din 29 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.216 din 23 martie 2016).

47. Având în vedere aceste considerente de principiu, Curtea urmează să analizeze în ce măsură sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” respectă standardul de claritate şi predictibilitate cerut de Legea fundamentală şi de Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Curtea reţine că, potrivit art.8 alin.(4) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, „forma şi estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia şi claritatea dispoziţiilor”, iar, potrivit art.36 alin.(1) din acelaşi act normativ, „actele normative trebuie redactate într-un limbaj şi stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar şi precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale şi de ortografie”. Curtea apreciază că, în elaborarea actelor normative, organul legislativ trebuie să se asigure că folosirea termenilor se realizează într-un mod riguros, într-un limbaj şi stil juridic, care este prin excelenţă un limbaj specializat şi instituţionalizat. În doctrină s-a arătat că precizia şi claritatea limbajului folosit în domeniul juridic se obţine din analizarea şi utilizarea cât mai adecvată a termenilor şi expresiilor ţinând seama de semnificaţia lor în mod curent, precum şi de respectarea cerinţelor gramaticale şi de ortografie, realizându-se asigurarea unităţii terminologice a stilului juridic. Astfel, Curtea reţine că deşi legiuitorul în cadrul procedurii de legiferare poate opera cu termeni de drept comun, aceştia trebuie folosiţi adecvat domeniului respectiv, numai în acest mod putându-se ajunge la respectarea unei unităţi terminologice a stilului juridic.

48. În continuare, Curtea observă că termenul „defectuos” este folosit de legiuitor şi în alte acte normative, de exemplu art.25 lit.e) din Legea nr.296/2004 22 privind Codul consumului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.224 din 24 martie 2008 sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.466 din 25 iunie 2014. Curtea reţine, însă, că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelaţie cu acţiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligaţie legală (a se vedea Legea nr.85/2014).

49. În jurisprudenţa sa, Curtea a statuat, în esenţă, că o noţiune legală poate avea un conţinut şi înţeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiţia ca legea care utilizează termenul respectiv să îl şi definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înţelesul acelei noţiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă şi, în consecinţă, discreţionară (a se vedea în acest sens Decizia nr.390 din 2 iulie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.532 din 17 iulie 2014, par.31).

50. Analizând dispoziţiile criticate, Curtea constată că fapta incriminată trebuie să fie săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Curtea reţine că neîndeplinirea unui act şi îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalităţi de realizare a elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu. Astfel, Curtea apreciază că acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracţiunii de abuz în serviciu. Din această perspectivă, Curtea observă că, privitor la îndatoririle legate de o anumită funcţie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaţilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuţii de serviciu implică manifestarea de voinţă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acţiunile efective ale acesteia şi care are ca scop ducerea la bun sfârşit/realizarea obligaţiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuţia de serviciu cât şi la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ţine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ţine de autoevaluarea acţiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referinţă principal normativul actului care reglementează atribuţia de serviciu respectivă.

51. Curtea reţine că, deşi cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalităţii de executare a unei atribuţii de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reţine că, întrucât standardul obiectiv este determinat şi circumscris prescripţiei normative, reglementarea atribuţiilor de serviciu şi a modalităţii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilităţii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripţia normativă în domeniu. Pe cale de consecinţă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea reţine că, chiar dacă anumite acţiuni, ce însoţesc exercitarea unei atribuţii de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanţă/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalităţii incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.

52. Astfel, Curtea apreciază că, în primul rând, legiuitorului îi revine obligaţia, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care îşi exercită această competenţă constituţională, să dea dovadă de o atenţie sporită în respectarea principiului clarităţii şi previzibilităţii legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare şi aplicare a legii şi de stabilire a defectuozităţii îndeplinirii atribuţiei de serviciu, le revine obligaţia de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripţia normativă.

 53. Având în vedere specificul dreptului penal, Curtea apreciază că, deşi propriu folosirii în alte domenii, termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existenţa acestui element al conţinutului constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanţiere expresă în sensul precizării elementelor faţă de care defectuozitatea trebuie analizată. Curtea observă că doctrina a apreciat că prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” se înţelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conţinutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condiţiile de efectuare etc. Totodată, Curtea observă că jurisprudenţa a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozităţii îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecţii activi ai infracţiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuţii de serviciu, fie prin raportare la dispoziţiile legii, fie prin raportare la menţiuni regăsite în hotărâri de guvern, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare, coduri deontologice sau fişe ale postului.

54. Astfel, Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal şi nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate şi previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie şi previzibilitate a sintagmei „îndeplineşte în mod defectuos” din cadrul dispoziţiilor criticate creează premisa aplicării acestora ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.

55. Având în vedere aceste aspecte, precum şi faptul că persoana care are calitatea de funcţionar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul dispoziţiilor 25 art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispoziţiile constituţionale referitoare la claritatea şi previzibilitatea legii (a se vedea mutatis mutandis Decizia nr.336 din 30 aprilie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.342 din 19 mai 2015, par.48). De altfel, Curtea reţine că art.19 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei adoptată la New York menţionează expres că, pentru a exista infracţiunea de „abuz în funcţie”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abţină să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii.

56. Totodată, Curtea apreciază că raportarea la prescripţia normativă trebuie realizată şi în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacțiune dobândește semnificație ilicită, doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situație determinată.

57. Pentru toate aceste argumente, Curtea constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi cele ale art.297 alin.(1) din Codul penal încalcă prevederile constituţionale ale art.1 alin.(5), întrucât sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată.

58. Examinând jurisprudenţa în materie referitoare la legislaţia la care organele judiciare se raportează în determinarea actului ce intră în sfera atribuţiilor de serviciu a subiectului activ al infracţiunii de abuz în serviciu, şi, în consecinţă, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, Curtea reţine că acestea au în vedere o sferă largă. Curtea observă că, în stabilirea săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripţiile normative ale legii şi încălcarea anumitor obligaţii prevăzute prin hotărâri de Guvern; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activităţile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii şi a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea constată că inclusiv doctrina precizează că atribuţiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării şi încetării raporturilor de muncă sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucţiuni sau dispoziţii ale organelor competente (fişa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

59. Astfel, Curtea constată că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora cum ar fi hotărâri de guvern, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului au influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

60. Curtea observă că practica judiciară s-a întemeiat pe dispoziţiile art.246 şi art.248 din Codul penal din 1969, precum şi cele ale art.297 din Codul penal, care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte această infracţiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispoziţiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecinţa pe care reglementarea unei atribuţii de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să  detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

61. Curtea reţine că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanţa de contencios constituţional a reţinut că, în sistemul continental, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept aşa încât înţelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (Decizia nr.23 din 20 ianuarie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.240 din 31 martie 2016, par.16).

62. În ceea ce priveşte conceptul de „lege”, Curtea observă că, prin Decizia nr.146 din 25 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.416 din 10 mai 2004, a reţinut că acesta are mai multe înţelesuri în funcţie de distincţia ce operează între criteriul formal sau organic şi cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorităţii legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte şi prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispoziţiilor art.61 alin.(1) teza a doua din Constituţie, conform cărora „Parlamentul este [ … ] unica autoritate legiuitoare a ţării”, cu prevederile art.76, 77 şi 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de 28 către Preşedintele României şi intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conţinutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conţinutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relaţiilor sociale reglementate. În ceea ce priveşte ordonanţele Guvernului, Curtea a reţinut că, elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competenţă prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competenţă legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanţa nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecinţă, întrucât un act juridic normativ, în general, se defineşte atât prin formă, cât şi prin conţinut, legea în sens larg, deci cuprinzând şi actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.

63. Astfel, având în vedere jurisprudenţa sa în materie, Curtea reţine că ordonanţele şi ordonanţele de urgenţă ale Guvernului, sub aspect material, conţin norme de reglementare primară, având o forţă juridică asimilată cu a legii. Mai mult, Curtea observă că, potrivit art.115 alin.(3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanţele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin.(7) al aceluiaşi articol ordonanţele de urgenţă „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.

64. Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca în cazul infracţiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reţine că, deşi legislaţia primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor şi a ordonanţelor Guvernului se emit doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

65. În concluzie, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispoziţiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) şi (5) din Constituţie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituţie -, sau Guvern – prin adoptarea de ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituţie. Astfel, Curtea constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

66. În continuare, Curtea reţine că, în jurisprudenţa sa, a statuat că Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, în virtutea prevederilor art.61 alin.(1) din Constituţie în calitate de unică autoritate legiuitoare a ţării. Totodată, Curtea a reţinut că nu are competenţa de a se implica în domeniul legiferării şi al politicii penale a statului, orice atitudine contrară constituind o imixtiune în competenţa acestei autorităţi constituţionale (a se vedea Decizia nr.629 din 4 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.932 din 21 decembrie 2014). Astfel, Curtea recunoaşte că, în acest domeniu, legiuitorul se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă, având în vedere că acesta se află într-o poziţie care îi permite să aprecieze, în funcţie de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale. Cu toate acestea, Curtea reţine că, deşi, în principiu, Parlamentul se bucură de o competenţă exclusivă în reglementarea măsurilor ce ţin de politica penală a statului, această competenţă nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituţionalitate asupra măsurilor adoptate. Astfel, Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni, ţin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigenţele constituţionale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcţie de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opţiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor şi exigenţelor constituţionale (a se vedea, în acest sens, Decizia nr.824 din 3 decembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.122 din 17 februarie 2016). De asemenea, Curtea a constatat că, potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituţiei este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu-şi poate exercita competenţa de incriminare şi de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor şi principiilor consacrate prin Constituţie (Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.71 din 29 ianuarie 2014).

67. Astfel, Curtea constată că în exercitarea competenţei sale constituţionale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar şi obligaţia de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituţie (dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică – art.22; dreptul de vot – art.36; dreptul la ocrotirea sănătăţii – art.34, etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora (în acest sens a se vedea Decizia 31 nr.62 din 18 ianuarie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.104 din 12 februarie 2007 şi Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, precitată).

68. Totodată, Curtea reţine că, în exercitarea competenţei de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să ţină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracţiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”. Referitor la principiul ultima ratio în materie penală, Curtea observă că acesta provine din limba latină, sintagma „ultima” provine din latinul „ultimus” însemnând „ultimul”, iar „ratio” în limba latină are semnificaţia de „procedeu”, „metodă”, „plan”. Astfel, ultima ratio are semnificaţia comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit. Curtea apreciază că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

69. Curtea apreciază că, în sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislaţia penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare şi să respecte un just echilibru între interesul public şi cel individual. Curtea reţine că din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală.

70. Curtea observă că acest principiu este receptat în jurisprudenţa curţilor constituţionale, precum şi în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democraţie prin drept (Comisia de la Veneţia) sau ale altor entităţi. Astfel, Curtea Constituţională a Lituaniei a reţinut că principiul constituţional al statului de drept ar fi încălcat în cazul în care răspunderea juridică a fost stabilită în lege pentru o astfel de faptă care nu este periculoasă pentru societate, şi prin urmare nu trebuie sancţionată, respectiv o sancțiune strictă (răspunderea juridică) a fost stabilită în lege pentru o faptă care este contrară legii, şi a cărei sancţiune sau pedeapsă impusă celui care a săvârşit-o este în mod evident prea mare, disproporționată (inadecvată) cu încălcarea comisă şi, prin urmare, injustă (Decizia din 10 noiembrie 2005, pronunţată în Cazul nr.01/04). Tribunalul Constituţional din Portugalia a reţinut, în esenţă, că într-un stat democratic bazat pe domnia legii, trebuie să se acorde atenție principiului constituțional potrivit căruia legea penală trebuie să fie utilizată numai pentru a proteja bunurile și valorile juridice care merită în mod clar o protecție penală (POR-2012-1-008, Codices). De asemenea, Curtea Constituţională a Ungariei a reţinut că rolul sistemului sancționator de drept penal ca o măsură ultima ratio înseamnă, fără îndoială, că acesta trebuie aplicat în cazul în care măsurile reglementate prin intermediul altor ramuri de drept se dovedesc insuficiente. Cu toate acestea, Curtea Constituțională nu ia în considerare starea sistemului juridic în vigoare, ci ia în considerare şi potențialul său de dezvoltare. Reglementarea incompletă a sistemului de sancțiuni juridice disponibile nu este un argument acceptabil în sine pentru a declara un anumit comportament ca infracțiune; restrângerea penală a drepturilor fundamentale constituționale nu este nici necesară, nici proporțională dacă este fundamentată pe astfel de motive [Decizia nr.18/2004. (V.25.)].

71. De asemenea, Curtea reţine că, la solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice şi drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului 33 Europei, Comisia de la Veneţia a adoptat Raportul asupra relaţiei dintre responsabilitatea ministerială politică şi cea penală, adoptat la cea de-a 94-a şedinţă plenară (8-9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneţia a considerat că << prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” şi „abuz de putere” sau infracţiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneţia recunoaşte că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În acelaşi timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerinţele calitative ale art.7 al CEDO, cât şi la alte cerinţe fundamentale conform principiului statutului de drept, precum previzibilitatea şi securitatea juridică, şi relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneţia consideră că prevederile penale naţionale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” şi expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns şi aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracţiuni grave împotriva proceselor democratice naţionale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparţialităţii administraţiei publice ş.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerinţa existenţei intenţiei sau neglijenţei grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerinţa unei intenţii de câştig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” şi „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniştrilor pentru acţiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluţie (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancţiunilor trebuie să fie proporțional cu infracţiunea comisă şi să nu fie influenţat de considerente şi dezacorduri politice. Comisia de la Veneţia apreciază 34 că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foştilor sau actualilor miniştri pentru motive politice ţine atât de sistemul politic, cât şi de procurorul general şi instanţele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare>>.

72. Curtea observă că, în final, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reţinând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneţia, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluţia nr.1950(2013), în care: <<îndeamnă majorităţile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția>>.

73. Totodată, Curtea observă că, în Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic şi Social şi Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1. – Necesitate și proporționalitate – dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio) – se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

74. Având în vedere aceste premise, Curtea observă că sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispoziţiilor art.175 din Codul penal, aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcţionari publici în sensul legii penale. De asemenea, Curtea constată că, potrivit art.308 alin.(1) din Codul penal, „dispoziţiile art.297 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziţii rezultă că sfera subiecţilor activi în cazul infracţiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcţionari publici în sensul legii penale. Astfel, subiect activ al acestei infracţiuni poate fi şi orice persoană fizică, ce exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice .

75. Pe de altă parte, Curtea reţine că infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, urmarea imediată a săvârşirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei şi nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanţa de contencios constituţional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite şi celelalte elemente constitutive, poate fi o infracţiune de abuz în serviciu.

76. Plecând de la cele expuse anterior, Curtea constată că, în prezent, orice acţiune sau inacţiune a persoanei care se circumscrie calităţilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârşite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat şi reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale.

77. Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 – Codul muncii, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.345 din 18 mai 2011, „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca şi care constă într-o acţiune sau inacţiune săvârşită cu vinovăţie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziţiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii nr.554/2004 a contenciosului administrativ, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) şi (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”.

78. Analizând comparativ reglementarea infracţiunii de abuz în serviciu cu dispoziţiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reţine că, deşi nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârşirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât şi alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere, că astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenţei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităţi a vătămării rezultate din comiterea faptei.

79. Mai mult, Curtea observă că noţiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracţiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanţiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noţiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorităţii publice, învestite cu competenţe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătoreşti. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noţiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislaţie distinctă celei penale, cum ar fi procedura excepţiei de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti.

80. În concluzie, Curtea reţine că sarcina aplicării principiului „ultima ratio” revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de  a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât şi de organele judiciare – ministerul public şi instanţele judecătoreşti -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.

81. În continuare, în ceea ce priveşte celelalte critici de neconstituţionalitate, Curtea apreciază că acestea nu pot fi reţinute. Astfel, în ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate referitoare la impredictibilitatea dispoziţiei legale sub aspectul formei de vinovăţie cerute pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, Curtea observă că dispoziţiile art.246 şi art.248 din vechea reglementare cuprindeau sintagma „cu ştiinţă”, în vreme ce noile dispoziţii nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăţie cerută. Însă, potrivit dispoziţiilor art.16 alin.(6) din Codul penal, „Fapta constând într-o acţiune sau inacţiune constituie infracţiune când este săvârşită cu intenţie. Fapta comisă din culpă constituie infracţiune numai când legea o prevede în mod expres”. Cu alte cuvinte, atunci când intenţia legiuitorului este aceea de a sancţiona faptele săvârşite cu forma de vinovăţie a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres acest lucru în cuprinsul infracţiunii. De altfel, Curtea constată că încălcarea din culpă de către un funcţionar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracţiunea de neglijenţă în serviciu reglementată în art.298 din Codul penal, iar nu infracţiunea de abuz în serviciu. Totodată, Curtea reţine că este opţiunea legiuitorului să incrimineze săvârşirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenţie directă, cât şi cu intenţie indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituţionale ale art.1 alin.(5). 39

82. În continuare, în ceea ce priveşte critica potrivit căreia termenul „act” folosit în cuprinsul textului de lege criticat este lipsit de previzibilitate şi claritate, Curtea apreciază că aceasta nu poate fi reţinută. Astfel, referitor la termenul „act”, Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracţiunii în cauză în înţelesul de operaţie care trebuie efectuată de funcţionar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană şi conform atribuţiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic, ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic; ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri şi alte operaţii date în competenţa unui serviciu. Astfel, noţiunea de „act” din cadrul dispoziţiei criticate se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcţionarul public, în accepţiunea art.175 din Codul penal, le are potrivit legii, în accepţiunea dată de instanţa de contencios constituţional prin prezenta decizie.

83. Totodată, Curtea apreciază că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia în cuprinsul dispoziţiilor art.297 din Codul penal nu se menţionează dacă „actul” care trebuie îndeplinit se circumscrie unui act licit sau ilicit. Curtea constată că, astfel cum s-a arătat anterior, „actul” la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu pe care funcţionarul public le are. Astfel, situaţia premisă este cea a obligaţiei îndeplinirii unui act licit, atribuţia de serviciu/îndatorirea pe care funcţionarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. De altfel, Curtea constată că şi în doctrină s-a reţinut că situaţia premisă în structura infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existenţă a unui serviciu având competenţa de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârşirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situaţia premisă îşi exercită atribuţiile funcţionarul care comite abuzul.

84. În continuare, Curtea observă că infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispoziţiile art.297 din Codul penal, şi anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Astfel, referitor la expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”, criticată de autorii excepţiei ca fiind lipsită de claritate, Curtea observă că sintagma „interes legitim” nu este definită în Codul penal. Curtea reţine, însă, că, în doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înţelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune ştirbirea efectivă a drepturilor şi intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcţionarul care are atribuţii de serviciu în ceea ce priveşte realizarea drepturilor şi intereselor respective. Totodată, Curtea reţine că, potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, „interes” reprezintă acțiunea pentru satisfacerea anumitor nevoi, acțiunea de a acoperi unele trebuințe, folos, profit. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziţie normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât şi în raport de acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

85. Astfel, Curtea apreciază că „vătămarea drepturilor şi intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorinţa/preocuparea acesteia de a-şi satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reţinut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituţie şi de legile în vigoare, potrivit cu Declaraţia Universală asupra Drepturilor Omului. Aşadar, gama intereselor (dorinţa de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obţine un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilităţile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societăţii pe care legea i le recunoaşte şi garantează. Este totuşi necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracţiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

86. În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Curtea observă că, prin Decizia nr.400 din 15 iunie 2016, nepublicată încă în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data pronunţării prezentei decizii, răspunzând unor critici similare, a respins excepţia de neconstituţionalitate a acestor dispoziţii. În continuare, Curtea reţine că infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reţine că în legislaţia penală, în raport de elementele componente, pot exista norme complete şi norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziţia, fie sancţiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conţinutul altor norme.

87. În legătură cu normele de trimitere, Curtea, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.58 din 19 martie 1996, a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiaşi act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripţii normative. Efectul dispoziţiei de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conţinutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conţinutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripţiile celuilalt text. În lipsa unei atare operaţii, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”.

88. Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenţei infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art.246 din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.

89. În continuare, Curtea constată că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt neconstituţionale deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relaţie de rudenie/prietenie între funcţionar şi persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obţinut”. Curtea apreciază că, prin infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu şi atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispoziţiile Codului penal, subiectul activ al infracţiunii obţine pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma „a obţinut”, Curtea observă că aceasta are potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române sensul de „a primit”, „a dobândit”, „a realizat”. În ceea ce priveşte folosul obţinut din săvârşirea infracţiunii, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine sau pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obţinute din săvârşirea acestei infracţiuni de către funcţionarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanţă existenţa unei relaţii de rudenie/prietenie între funcţionarul public şi persoana care a dobândit avantajul, esenţială fiind dobândirea de către o persoană (funcţionar public sau terţ) a unui folos necuvenit.

90. În ceea ce priveşte susţinerile potrivit cărora există o lipsă de corelare între Codul penal, Legea nr.78/2000 şi alte legi speciale care cuprind prevederi similare, precum şi în ceea ce priveşte invocarea unor chestiuni de fapt, Curtea constată că acestea nu se constituie în veritabile critici de neconstituţionalitate ce pot face obiectul unui control de constituţionalitate din partea instanţei de contencios constituţional.

91. Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art.146 lit.d) şi art.147 alin.(4) din Constituţie, precum şi al art.1-3, al art.11 alin. (1) lit.A.d) şi al art.29 din Legea nr.47/1992, cu unanimitate de voturi, CURTEA CONSTITUŢIONALĂ În numele legii DECIDE:

1. Admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Bica Alina Mihaela în Dosarul nr.4397/1/2014 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, de Cimpu Robert în Dosarul nr.1479/54/2015 al Curţii de Apel Craiova – Secţia penală şi pentru cauze cu minori, de Olărean Aurel în Dosarul 44 nr.453/285/2014 al Curţii de Apel Suceava – Secţia penală şi pentru cauze cu minori, de Constantinescu Nicuşor Daniel în Dosarul nr.821/36/2015 al Curţii de Apel Constanţa – Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, de Mocanu Antoniu Cezar, Buzuleac Sebastian Lucian, Sava Nicu, Bădescu Mircea, Ghenea Georgel şi Soare Vasile în Dosarul nr.2610/91/2014 al Tribunalului Vrancea – Secţia penală, de Simion Adrian, Danielescu Iulian, Mocanu Ştefania Mădălina, Aldea Carmen Lăcrămioara, Baciu Andrada Bianca, Mândreanu Constantin Ciprian, Dumitru Mircea Dragoş, Picuş Veronica, Plopeanu Petrica şi Purcărea Petre în Dosarul nr.469/113/2015 al Tribunalului Brăila – Secţia penală, de Simion Marius şi Oprescu Florian Valentin în Dosarul nr.1199/113/2015 al Tribunalului Brăila – Secţia penală, de Gheorghe Bunea Stancu în Dosarul nr.1614/91/2015 al Tribunalului Vrancea – Secţia penală şi constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

2. Respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate ridicată de aceiaşi autori în aceleaşi dosare şi constată că dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie sunt constituţionale în raport de criticile formulate. Definitivă şi general obligatorie. Decizia se comunică celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului, Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, Curţii de Apel Craiova – Secţia penală şi pentru cauze cu minori, Curţii de Apel Suceava – Secţia penală şi pentru cauze cu minori, Curţii de Apel Constanţa – Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, Tribunalului Vrancea – Secţia penală şi Tribunalului Brăila – Secţia penală şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Pronunţată în şedinţa din data de 15 iunie 2016.

În practică am întâlnit cazuri în care societatea de asigurări cu care clientul încheiase contractul de asigurare de răspundere facultativă (CASCO) a plătit clientului doar o parte din suma stabilită prin contract în caz de daună totală.

Justificarea oferită de societatea de asigurări rezida în aceea că din suma totală ce trebuia achitată în caz de daună totală trebuia să se scadă și uzura autovehiculului, pe lângă celelalte elemente care sunt scăzute în mod normal și sunt reglementate, de regulă, în contractele de asigurare, condițiile generale, respectiv:

• Franșizele înscrise în contractul de asigurare, 
• Contravaloarea epavei vehiculului, în caz de daună totală, 
• Contravaloarea primelor datorate până la sfârșitul perioadei de asigurare în cazul daunelor totale.

Într-adevăr, în timp intervine uzura autovehiculului însă calculul și determinarea acestei eventuale uzuri se realizează în mod unilateral de către societatea de asigurare iar de cele mai multe ori așa-zisa uzură reprezintă jumătate din valoarea asigurată în caz de daună totală.

Este greu de crezut că în câteva luni de la data evaluării și încheierii contractului de asigurare de răspundere facultativă autovehiculul se uzează atât de mult încât suma rezultantă se înjumătățește.

Întrucât astfel de practici sunt abuzive și nelegale iar singura modalitate de cenzurare a lor este prin intermediul instanțelor competente redau mai jos câteva considerente și decizii pronunțate chiar de către Înalta Curte de Casație și Justiție cu privire la aceste aspecte.

Contractul de asigurare a fost definit de legiuitor ca fiind contractul prin care contractantul asigurării sau asiguratul se obligă să plătească o primă asigurătorului, iar acesta din urmă se obligă ca, în cazul producerii riscului asigurat, să plătească o indemnizaţie după caz, asiguratului, beneficiarului asigurării sau terţului păgubit. (Art. 2199 C.civ.)

Potrivit art. 2214 C.civ. În cazul asigurării de bunuri, asigurătorul se obligă ca, la producerea riscului asigurat, să plătească o despăgubire asiguratului, beneficiarului asigurării sau altor persoane îndreptăţite. În continuare, potrivit art. 2217 C.civ. (1)Despăgubirea se stabileşte în funcţie de starea bunului din momentul producerii riscului asigurat. Ea nu poate depăşi valoarea bunului din acel moment, cuantumul pagubei şi nici suma asigurată.

Întrucât art. 2214 C.civ prevede faptul că despăgubirea se stabilește în funcție de starea bunului din momentul producerii riscului asigurat societățile de asigurare speculează acest articol în favoarea lor, cum este și normal, dar printr-o manieră nelegală.

În momentul încheierii contractului de asigurare societatea de asigurare are în vedere la stabilirea primei de asigurare o anumită valoare a autovehiculului (valoare determinată de anul de fabricație, marca, numărul de km, dotările autovehiculului, etc).

În momentul în care se produce riscul asigurat (accident rutier soldat cu dauna totală a autovehiculului) societatea de asigurare de această dată stabilește o altă valoare a autovehiculului, desigur mult mai mică decât valoarea stabilită inițial, iar suma acordată cu titlu de despăgubiri este determinată în funcție de această a doua evaluare mult mai mică.

Singurul criteriu care determină devalorizarea bruscă a autovehiculului avut în vedere de societatea de asigurare este numărul de km, chiar dacă celelalte criterii utilizate la determinarea primei de asigurare nu s-au schimbat (anul de fabricație rămâne același, dotările rămân aceleași).

Am întâlnit în practică situația următoare: la o lună de zile de la data încheierii contractului de asigurare facultativă a avut loc riscul asigurat iar societatea de asigurare a plătit doar jumătate din suma asigurată încercând să justifice diferența de sumă prin contestarea numărului de km al autovehiculului de la data încheierii contractului de asigurare, considerând netemeinic faptul că la data încheierii contractului de asigurare autovehiculul avea de fapt un alt număr de km decât cel constatat chiar de către agentul care a realizat constatarea stării autovehiculului angajat al societății de asigurare.

Desigur că această încercare a societății de asigurare de a se sustrage de la condițiile contractuale la care aceasta s-a angajat a rămas fără rezultat, clientul primind și diferența de sumă pe care trebuia, de fapt, să o primească încă de la bun început.

Redau mai jos câteva considerente din deciziile pronunțate chiar de către Înalta Curte de Casație și Justiție în diferite spețe de-a lungul timpului.

În practica sa instanța supremă a reținut următoarele: atât timp cât asiguratul și-a achitat toate obligațiile contractuale izvorâte din contractul de asigurare facultativă a autovehiculelor, care constituie legea părților, are dreptul la acoperirea pagubei reale produse ca urmare a avarierii autovehiculului. Întrucât avarierea a fost totală, iar repararea autovehiculului avariat depășește suma asigurată, având în vedere că potrivit contractului de asigurare facultativă încheiat între părți rezultă că despăgubirea nu poate depăși nici cuantumul pagubei și nici suma la care s-a încheiat asigurarea, se justifică pe deplin pretenția asiguratului de a i se plăti integral suma pentru care s-a asigurat. (CSJ, s.com. dec. Nr. 1660/2003)

De asemenea, într-o altă speță aflată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție instanța supremă a reținut următoarele: De altfel, chiar in cuprinsul conditiilor generale de asigurare emise de asigurator se arata ca autovehiculele se asigura la valoarea reala a acestora la data incheierii sau reinnoirii asigurarii, iar aceasta valoare reala se stabileste in raport de vechimea si uzura vehiculului.

In ceea ce priveste valoarea bunului, instanta de recurs apreciaza ca, fata de data incheierii politei – 23.12.2008 si data producerii riscului asigurat – 20.02.2009, aceasta este cea la care a fost evaluat autoturismul de asigurator in vederea stabilirii primelor de asigurare, intrucat nu poate exista o evaluare a bunului in vederea incasarii primelor de asigurare si alta in vederea acordarii despagubirilor. (Î.C.C.J., Secția a doua civilă, Decizia civilă nr. 103/17 ianuarie 2013)

În practica judiciară s-a statuat că după ce a acceptat gradul de uzură al autovehiculului, într-un anumit procent, și a încasat prima de asigurare la această uzură, asiguratorul nu mai poate ataca evaluarea pe baza unor criterii teoretice, ca starea medie de întreținere a bunurilor, gradul de întrebuințare, etc, după producerea riscului asigurat. (Cas, s.com., dec.nr. 2408/2003, în V. Terzea, Noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 1096).